|
Реферат: Источники мусульманского права (Право)
|Московская Государственная Юридическая Академия |
|Московский Дневной Факультет |
|I курс, 13 группа |
| |Кафедра Теории | |
| |Государства и Права | |
|КУРСОВАЯ РАБОТА |
| |ДИСЦИПЛИНА: Теория государства и права |
| |ПРЕПОДАВАТЕЛЬ: Белинков Антон Владимирович |
| |ТЕМА: Источники мусульманского права |
| |ИСПОЛНИТЕЛЬ: Карамыслов Дмитрий Александрович|
| | |
| |
|Москва |
|2000г. |
С О Д Е Р Ж А Н И Е
Введение 2
Глава 1. Основные источники мусульманского права 2
1.1. Коран и сунна 2
1.2. Иджма 2
1.3. Кияс 2
Глава 2. Шариат - правовой путь следования 2
Глава 3. Применение права 2
Глава 4. Государство и мусульманское право 2
Заключение 2
Список использованных источников: 2
Введение
Мусульманское право оказало глубокое влияние на историю развития
государства и права целого ряда стран Востока. Сфера его действия как
юридического и идеологического факторов в наше время также остается
широкой, что во многом предопределяется тесными связями мусульманского
права с исламом как религиозной системой, которая до сих пор имеет едва
ли не определяющее значение для мировоззрения самых широких слоев населения
в этих странах. Кроме того, из всех мировых религий ислам наиболее близко
соприкасается с государством и правом. Связующим звеном здесь выступают
мусульманское право и исламская идеология. В свою очередь, подчеркивая
государственный характер ислама, мусульманское право стояло в центре его
учения и воспринималось не только как система норм, но не в последнюю
очередь как универсальная политико-правовая доктрина.
Мусульманское право можно рассматривать с двух позиций. В мирском
смысле оно представляет собой единую исламскую систему социальных норм
регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые
регуляторы, в первую очередь, религиозные и нравственные правила поведения.
Так, Й. Шахт отмечает, что для мусульманского права характерен дуализм
религии и государства. По мнению Р. Шарля, мусульманское право - это прежде
всего религия, затем – государство и культура. Ислам, подчеркивает Р. Давид
– это религия закона, а мусульманское право имеет не рациональную, а
религиозную, «божественную», природу. В жизни при опосредовании
общественными отношениями все эти нормы тесно взаимодействуют и
переплетаются. Однако как свидетельствует практика правового развития
исламских стран, в данной системе юридические правила поведения занимают
относительно самостоятельное место. Более того, с течением веков
обособление юридических норм от прочих, неправовых исламских регуляторов
становилось все более отчетливым, система таких норм выступает
мусульманским правом в юридическом значении.
Глава 1. Основные источники мусульманского права
Исследователи выделяют в составе мусульманского права две группы
взаимосвязанных норм. Первую из них составляют юридические предписания
Корана и Сунны. Вторую группу образуют нормы, сформулированные мусульманско-
правовой доктриной на основе «рациональных» источников или логических
приемов толкования. Это прежде всего единогласное мнение (иджма) наиболее
авторитетных правоведов - муджтахидов и факихов, и кияс (кийас) - суждение
по аналогии.
В качестве основополагающих рассматриваются нормы первой группы,
особенно те, которые зафиксированы в Коране.
Вместе с тем, исследователи справедливо отмечают, что ряд наций и
этнических групп, принявших ислам в качестве религии (догматики и культа),
в регулировании взаимоотношений индивидов продолжали придерживаться прежних
социальных нормативов, прежде всего обычаев, которые нередко прямо
противоречили мусульманскому праву. Например, бедуины многих районов
Аравии, берберы Северной Африки или исламизированные народы Тропической
Африки в своих внутри- и межплеменных отношениях весьма ревностно
отстаивали приоритет древних обычаев и сопротивлялись попыткам
распространить на них мусульманское право как систему юридических норм.
Подобный дуализм наблюдается вплоть до настоящего времени. Характерен в
этом отношении пример Йемена, где мусульманское право традиционно
применялось только в городах, а на территориях, занятых племенами
(преимущественно в северных районах страны), господствовали старые
доисламские обычаи. Попытки имама Иахйи в 20-е годы XX в. обязать племена
руководствоваться мусульманским правом ни к чему не привели, и государство
было вынуждено смириться с автономией племен в вопросах права. Доисламские
племенные социальные нормы были настолько прочны, что вскоре после
завоевания независимости в НДРЙ был даже принят закон об уголовной
ответственности за кровную месть. Имеются свидетельства сохранения этого
обычая, противоречащего мусульманскому праву, даже в современном Египте -
стране, которая одной из первых стала объектом арабо-мусульманских
завоеваний.
Живучесть племенных обычаев в противовес мусульманскому праву
подтверждается и наличием судов обычного права в ряде мусульманских стран.
Подобные суды наряду с судами кади сохранялись до конца 60-х годов в Ираке
и до начала 70-х годов в республике Йемен, до сих пор они функционируют в
Иордании, где действует даже законодательство, признающее племенные обычаи
источником права (аналогичное законодательство было принято в свое время в
Ираке). Следует при этом подчеркнуть, что догматическая и ритуальная части
ислама воспринимались и воспринимаются племенами в указанных странах
достаточно последовательно, хотя и подвергаются определенному влиянию
местных традиционных религиозных верований. Сказанное может быть отнесено и
к ряду стран Африки, где значительная часть населения исповедует ислам.
Здесь действие многих институтов мусульманского права ограничивается или
даже полностью исключается местным обычным правом. Во многом сходное
положение сложилось в Индонезии и ряде других стран Юго-Восточной Азии, где
местные обычаи (адат) исключают действие многих норм мусульманского права и
даже влияют на ритуально-догматическую сторону ислама («адатный ислам»).
Либеральное отношение ислама к обычаям местного населения, по мнению Рене
Давида, способствовало широкому распространению ислама во всем мире
1.1. Коран и сунна
Важнейшим считается Коран - священная книга мусульман, состоящая из
притч, молитв и проповедей, приписываемых пророку Мухаммаду. Коран состоит
из 114 глав (сур), разделенных на 6219 стиха (адата). Большая часть Корана
имеет мифологический характер, и лишь до 500 стихов содержат предписания
верующим - шары или шариат, относящиеся к правилам поведения мусульман. Шар
или шариат означает в переводе «путь следования» и составляют то, что
называют мусульманское право. Однако, содержащиеся в Коране положения
юридического характера явно недостаточны в силу отражения в нем
раннефеодальных отношений. В связи с этим в качестве следующего
авторитетного источника права выступает Сунна. Сунна (священное предание) -
состоит из многочисленных рассказов (хадисов) о суждениях и поступках
самого Мухаммада. В Сунне содержатся нормы брачного, наследственного,
доказательственного, судебного и некоторых других отраслей права.
Коран - бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем,
очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно
недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие
между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама,
которые в Коране даже не упоминаются. Сегодня только некоторые крупные
ученые обращаются непосредственно к первоисточникам. Причем это обращение
ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая теолого-
правовая школа может сложиться в наше время. Однако, именно опираясь на эти
источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются
найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например,
при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи
человеческих органов. Тем не менее, юридические положения Корана можно
найти в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их
«правовыми строфами»).
Различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70); строфы,
касающиеся «гражданского права» (также 70); строфы уголовно-правового
характера (в количестве 30); строфы, регламентирующие судебную процедуру
(13); «конституционные» строфы (10); строфы, касающиеся экономики и
финансов (10) и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву»
(25).
По степени определенности согласно мусульманской доктрине, все нормы
Корана и сунны делятся на две категории. К первой относятся абсолютно
точные и не допускающие различных толкований установления, среди которых
значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирующие
взаимоотношения людей. Большинство таких установлений возникло по частным
случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных
фактов или в ответ на заданные ему вопросы. Преобладающая часть нормативных
предписаний сунны также имеет казуальное происхождение. Данная категория
норм не допускает иджтихада, а представляет собой понятные и однозначные
правила поведения, которые могут непосредственно и единообразно применяться
на практике. Причем если конкретные правила исполнения религиозных
обязанностей мусульмане должны воспринимать как божественное откровение,
смысл которого им не дано понять, то конкретные нормы взаимоотношений между
людьми во многих случаях могут быть рационально объяснены. Такая концепция
позволяла, по существу, отказываться от применения данных норм в пользу
других.
Вторую разновидность составляют отвлеченные и недостаточно ясные
предписания. Их наличие объясняется тем, что мусульманское право, не уделяя
большого внимания юридическим тонкостям и деталям (за исключением
подробного регулирования отдельных видов отношений - например, вопросов
наследования), оставляет их на усмотрение мусульман, и идет по пути
установления лишь общих ориентиров поведения. Утверждается, что Мухаммад
стремился не создать право в строгом смысле, а научить людей, как поступать
во всех жизненных ситуациях, как относиться к тому или иному событию,
факту, поступку и т.п. Поэтому, полагают многие современные исследователи,
главным в мусульманском праве является установление самых общих параметров
отношений между людьми на религиозной основе, а юридические детали
считаются второстепенными, коль скоро религиозно-нравственные рамки
поведения не преступаются. Эти нормы не только допускают различное
понимание их смысла, но и предполагают конкретизацию в разнообразных
правилах поведения на основе иджтихада, в результате которого правоведы-
муджтадиды могут прийти к несовпадающим выводам. Без подобной конкретизации
эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены
для оценки поведения людей и нормативно регулировать общественные
отношения.
Иджтихад (буквально «усердие», «прилежание», «настойчивость»)
представляет собой поиск правил поведения на основе рационального
толкования самых общих постулатов или многозначных положений Корана и сунны
либо в случае пробельности этих источников. На его основе и формулируется
подавляющее большинство норм, регулирующих взаимоотношения людей. Конечно,
такая свобода оценивать мирские проблемы «по своему усмотрению» не является
абсолютной и предоставлена далеко не каждому. Суть иджтихада в том и
заключается, чтобы на не имеющий готового решения вопрос найти ответ,
который соответствовал бы шариату. Именно поэтому мусульманские правоведы
полагают, что муджтахид (облеченный правом на иджтихад знаток шариата) не
создает новое правило поведения, а лишь ищет и «извлекает» его,
обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате - если не в его
точных положениях, то в его многозначных предписаниях или общих принципах и
целях.
1.2. Иджма
Иджма рассматривается как «общее согласие мусульманской общины». Один
из адатов гласит: "То, что мусульмане считают справедливым, справедливо в
глазах Аллаха". Такое положение позволяло и сейчас позволяет докторам
ислама создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся
условиям жизни. Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим
источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, она
используется для углубления и развития легального толкования божественных
источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма
приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий.
Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во
много меньше.
Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы
масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому
чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем»
(орф). Требуемое единство - это единство компетентных лиц (муджтахидов и
факихов) - фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу
закона.
Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее
традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкрепляют мнение,
высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному
выражению Сноук-Юргронье, - пишет Эдуард Ламбер, - иджма в настоящее время
представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права.
Коран и Сунна - это только его исторические основы. Современный судья ищет
мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в
которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы
толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам
оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий
уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам
установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм...
Этот третий источник мусульманского права - иджма - имеет исключительно
большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы
права независимо от их происхождения подлежат применению»1.
1 Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328
1.3. Кияс
Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь
рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом
человека». Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме,
может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих
источниках права.
Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по
аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения
права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Благодаря
наличию рассуждения по аналогии, создана возможность рационального
толкования источников мусульманского права; но таким образом нельзя создать
фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных
норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от
юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые
нормы.
Глава 2. Шариат – правовой путь следования
Шариат предъявляет строгие требования главным образом к выполнению
мусульманами религиозных обязанностей и соблюдению культовых запретов. По
отношению же к мирским делам он занимает несколько иную позицию. Здесь
ведущим является стремление шариата чрезмерно не обременять человека, не
сковывать его жесткими ограничениями. Характерной чертой шариата является
склонность к умеренности и неприятию крайностей. Это подтверждается
следующими адатами Корана: "Аллах хочет для вас облегчения, а не хочет
затруднения для вас" (2:181/185); "Он избрал вас и не устроил для вас в
религии никакой тяготы" (22:77/78); "Не возлагает Аллах на душу ничего,
кроме возможного для нее" (2:286). Такой подход, оставляющий человеку
достаточно широкую свободу выбора, закрепляется и знаменитой аксиомой,
согласно которой исходной оценкой действий, слов и вещей является
дозволение, если иное не предусмотрено Кораном или Сунной.
В частности, при решении любых вопросов шариат ориентирует на
консультации и учет мнений специалистов: "А дело их - по совещанию между
ними" (42:38), "И спросите людей знающих, если сами не разумеете" (16:43).
Другими важными принципами являются склонность шариата к компромиссам и
умеренности, "Мы сделали вас общиной срединной" (2:143), постепенность и
взвешенность. Одновременно шариат демонстрирует уважение к обычаям
мусульман, которые должны учитываться при решении конкретных вопросов. Не
случайно среди правовых принципов шариата выделяются те, в которых
проводится эта идея: «То, что применяют люди, является критерием, которому
надлежит следовать», «Установленное обычаем равносильно предусмотренному
нормой права». Признание авторитета обычая сквозит и в словах Пророка: «То,
что мусульмане считают хорошим, то и для Аллаха является хорошим». Можно
отметить и такие исходные начала шариата, которые должны лежать в основе
реализации любых его конкретных норм, как исключение риска и причинения
вреда.
В шариате достаточно широкое развитие получили такие институты
гражданского права, как право собственности, договорное право, семейное и
наследственное право. В нем подробно разработан вопрос о гражданской
дееспособности, которая рассматривает в качестве необходимого условия для
приобретения имущественных прав. Факт достижения совершеннолетия в каждом
отдельном случае осуществлялся судьей.
Обязательства по мусульманскому праву делятся на возмездные и
безвозмездные, двусторонние и многосторонние, срочные и бессрочные. Договор
по шариату рассматривается как правовая и одновременно как божественная
связь. В качестве иллюстрации сказанного приведем выдержки из Корана. Так,
в Аятах 282, 283 Суры 2 говорится:
“О, вы, которые уверовали! Если берете в долг между собой на
определенный срок, то записывайте это. И пусть записывает между вами писец
по справедливости. И пусть не отказывается писец написать так, как научил
его Аллах, и пусть он пишет, и пусть диктует тот, на котором обязательство.
И пусть он боится Аллаха, Господа своего, и пусть не убавляет там ничего. А
если тот, на ком обязательство, малоумен или слаб, или не может сам
диктовать, то пусть диктует его близкий по справедливости. И берите в
свидетели двух из ваших мужчин. А если не будет двух мужчин, то - мужчину и
двух женщин, на которых вы согласны, как свидетелей, чтобы если собьется
одна, то напомнила бы ей другая. И пусть не отказываются свидетели, когда
их зовут; и пусть не наскучивает вам записывать его - малым или большим -
до его срока. Это - справедливее перед Аллахом, и прямее для свидетельства,
и ближе, чтобы вам не сомневаться. Разве только, если это будет торговлей
наличной, которую вы обращаете между собой, - тогда на вас не будет греха,
что вы не запишете этого. И ставьте свидетелей, когда уславливаетесь между
собой, и не должно причинять неприятности писцу и свидетелю; а если
сделаете, то это - распутство у вас. И бойтесь Аллаха; поистине, Аллах вас
учит, и Аллах знает о всякой вещи!”
“А если вы будете в пути и не найдете писца, то берутся залоги. А если
кто-нибудь из вас доверяет другому, то пусть возвращает тот, которому
доверено, свой залог и пусть боится Аллаха, Господа своего. И не скрывайте
свидетельства, а если кто скроет, то он - тот, у кого сердце грешно, а
Аллах знает то, что вы делаете!”
Брак по шариату рассматривается как религиозная обязанность каждого
мусульманина. Необходимым условием для вступления в брак для мужчины
является достижение возраста половой зрелости. Коран признает, что
мусульманин может иметь до четырех жен одновременно, при условии
предоставления каждой из жен имущества, жилища и одежды в соответствии с
его положением. Коран достаточно подробно определяет поводы к разводу и его
процедуру. В тех случаях, когда муж имел физические недостатки, не выполнял
супружеских обязанностей, жестоко обращался с ней или не выделял средств на
ее содержание, жена могла обратиться в суд с иском на расторжение брака.
По шариату наследованию подлежат только имущественные права.
Обязанности умершего не могут переходить на наследников. В первую очередь
наследство получали дети умершего, затем его братья, дяди и т.д. Наследство
открывалось только после покрытия расходов, связанных с погребением
умершего и уплаты всех его долгов.
Мусульманские правоведы все преступления разделяют на три группы. К
первой относятся посягательства на права мусульманской общины, а именно:
отступничество от Ислама, преступления против порядка управления, кражи,
употребление спиртных напитков, прелюбодеяние, а также ложное обвинение в
последнем. Прелюбодеяние считалось доказанным только при показаниях трех
свидетелей.
Вторую группу составляют противоправные действия, посягающие на права
отдельных лиц. Нормы, регулирующие их, носят бланкетный характер и
обращаются к обычному праву. Так, в случае убийства или смертельного
ранения шариат допускал кровную месть со стороны потерпевших. Шариат
предусматривает возможность и замены кровной мести денежным выкупом, если
родственники убитого прощали преступника. За нанесение телесных повреждений
ответственность возникала по принципу талиона (см. суру 5 адат 49).
Третью группу преступлений составляют такие действия как оскорбления,
хулиганство, растрата государственных средств, азартные игры и т.д.
Наказания по шариату носили публичный и устрашающий характер.
Существовали такие виды смертной казни, как повешение, четвертование,
утопление, убийство битьем камнями. У воров отсекали пальцы и руки.
Широко применяется и тюремное заключение. Мусульманское право знает и
имущественные санкции (конфискации, штрафы), а также ссылку и высылку.
Однако реализация норм мусульманского права имеет некоторые
особенности.
Глава 3. Применение права
Известно, что для мусульманского права характерно преобладание
религиозного принципа применения: оно действует, прежде всего, во
взаимоотношениях мусульман. Данный принцип в целом сохраняется и в наши
дни. Например, брачно-семенные нормы мусульманского права распространяются
исключительно на мусульман и не применяются другими религиозными
конфессиями. Предусматриваемая уголовным законодательством Марокко и
Иордании ответственность за несоблюдение поста во время рамадана касается
только мусульман, а по Уголовному кодексу Северной Нигерии по
мусульманскому праву могут быть наказаны только последователи ислама.
Вместе с тем религиозный принцип применения мусульманского права
никогда не проводился в жизнь без изъятий, последовательно и безусловно. С
самого возникновения ислама и становления мусульманского государства многие
нормы мусульманского права распространялись и на немусульман. Это
относится, например, к государственному праву или к положениям,
устанавливающим налоги на немусульманское население. Другим случаем
является подчинение нормам мусульманского права немусульманки, вышедшей
замуж за мусульманина. Наиболее нагляден отход от религиозного принципа при
применении норм «личного статуса», которые традиционно рассматриваются в
тесной связи с вероисповеданием лица. Так, в настоящее время мусульманско-
правовые нормы относительно завещания, наследования, ограничения
правоспособности, вакуфного имущества в большинстве арабских стран
распространяются и на немусульман.
Применение мусульманского права в случае молчания гражданского
законодательства также не учитывает религиозной принадлежности сторон.
Однако нормы современного мусульманского уголовного права в Саудовской
Аравии, Судане, Иране, Ливии и некоторых других странах также применяются
ко всем гражданам соответствующих стран вне зависимости от их
вероисповедания (в Судане это явилось причиной массового недовольства
жителей юга страны, не принявших ислам). В Кувейте с 1982 г. запрет на
употребление спиртных напитков распространен даже на иностранных
дипломатов. Представляется, что закрепление норм мусульманского права в
принимаемых государством законах и их распространение на всех граждан не
могли бы иметь места, если бы мусульманское право не являлось системой
юридических норм, обладающих относительной самостоятельностью по отношению
к религиозным постулатам ислама.
Действительно, тезис о религиозном критерии применения мусульманского
права представляется правильным только с весьма существенными оговорками.
Он может быть принят при условии рассмотрения мусульманского права с одной
точки зрения - в максимально широком, а не специально юридическом смысле,
т.е. как «божественного закона» - шариата, который в таком понимании
практически поглощает собой ислам в целом. Естественно, при этом
юридические нормы действительно оказываются в тени собственно религиозно-
ритуальных или нравственных предписаний, растворяются в них. Понятно, что
такой подход не позволяет выявить особенности именно юридических норм как
относительно самостоятельной части всего мусульманского социально-
нормативного комплекса. Более того, если принять за аксиому положение о
неразрывном единстве религиозных предписаний (догматических и ритуальных),
нравственных и собственно правовых норм в исламе, то вопрос о самом
существовании мусульманского права в юридическом смысле вообще снимается. В
самом деле, если исходить из того, что так называемые правовые нормы в
исламе ничем принципиально не отличаются от ритуальных и моральных, то
возникают сомнения в обоснованности оценки мусульманского права как
юридического явления. А раз так, то закономерно встает вопрос, допустимо ли
вообще говорить о наличии в исламе, пусть даже в нерасчлененном виде,
различных типов норм, в том числе и юридических. Иными словами, выводу о
том, что мусульманский социально-нормативный механизм включает религиозные,
нравственные и правовые правила поведения, должен предшествовать анализ тех
факторов, которые обусловили юридический характер отдельных предписаний
ислама, придали им качество права. Поэтому специфику мусульманского права
нельзя полностью раскрыть, указав только на его тесную связь с
мусульманской религией и нравственностью. Прежде всего необходимо дать ему
оценку именно как праву в юридическом смысле, рассмотреть его соотношение с
государством, определить, отвечает ли оно всем требованиям, которым должно
отвечать право как особый социально-нормативный регулятор. Без этого
невозможно понять место мусульманского права в правовой надстройке общества
в мусульманских странах.
Глава 4. Государство и мусульманское право
В исламе господствует концепция теократического общества, в котором
государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Целью
мусульманского государства провозглашается реализация всех предписаний
ислама, утверждение «мусульманского образа жизни».
В связи с этим нужно отметить, что в Коране имеются две группы норм,
одна из которых снабжена «земными» санкциями, а вторая - «потусторонними».
Так, закрепленные им правила, касающиеся брака и развода, наследования,
доказательств, обязательны для судов, которые в случае их нарушения
применяют «земное» наказание. Эти нормы мусульманские юристы относят к
«собственно правовым». Что же касается иных правил поведения, за
несоблюдение которых Коран предусматривает не судебную (правовую)
ответственность, а «потустороннюю» кару, то они носят характер чисто
моральных нормативов. При этом справедливо подчеркивается, что «такое
четкое разграничение правовых и моральных норм в Коране не всегда
возможно».
Можно различать два основных варианта санкционирования, соответствующие
двум разновидностям религиозных нормативов. К первой из них относятся
религиозные нормы, за несоблюдение которых Кораном и сунной установлены
вполне определенные санкции, напоминающие соответствующие юридические; и
поэтому вполне пригодные для их применения государственными органами. В их
числе нормы, предусматривающие ответственность за убийство (смертная
казнь), прелюбодеяние (телесное наказание в виде 100 ударов), ложное
обвинение в прелюбодеянии (телесное наказание 80 ударами), кража (отсечение
руки), разбой (отсечение руки и (или) ноги, либо распятие), бунт (смертная
казнь) и др. Снабжение части религиозных норм подобными санкциями
предполагает наличие определенного механизма, отвечающего за их применение,
неукоснительное «земное» наказание нарушителей - грешников. Суннитская
мусульманско-правовая доктрина отводила эту роль государству, часть функций
которого рассматривалась в качестве религиозных. В их число включалось
применение предусмотренных Кораном и сунной точных мер ответственности за
несоблюдение установленных ими норм.
На практике мусульманское государство нередко действительно выполняло
предписанную ему роль - регулятивную, путем обеспечения реализации правил
поведения. Иначе говоря, мусульманское государство в этом качестве
выступало элементом (институтом) самой религиозной системы, равно как
отдельные мусульманские религиозные институты -муфтий, кади - являлись
частью государственного механизма. Применение религиозной санкции было
делом государства и предшествовало наказанию грешника в загробном мире.
Вместе с тем, когда определенная религиозная норма применялась и защищалась
государством, она приобретала качество правового правила поведения, точнее,
становилась источником совпадающей с ней правовой нормы. А применение
государством установленной в Коране или сунне санкции означало придание
данной правовой норме и соответствующей юридической санкции. В этом случае,
поскольку санкцию применял государственный орган, норма становилась
правовой, совпадающей по содержанию с религиозной.
В связи с этим, терминами «правовые нормы Корана» и «правовые нормы
сунны» можно пользоваться, имея в виду их условный характер, поскольку под
такими нормами подразумеваются религиозные правила поведения, явившиеся
источниками норм мусульманского права. Необходимо также помнить, что
подавляющее большинство юридических предписаний, составляющих мусульманское
право, было введено правоведами на основе рациональных приемов (иджтихад).
Иначе говоря, на правоведение возлагалась задача разработки
практических путей достижения общих целей ислама, теоретически
сформулированных богословием. На это обстоятельство обращает внимание,
например, Л. В. С. Фан ден Берг, обоснованно подчеркивая, что мусульманские
юристы должны были до некоторой степени быть богословами, а богословы -
юристами.
Однако тот факт, что большая часть нормативных положений ислама,
(закрепленных Кораном и сунной или сформулированных муджтахидами) была
предназначена для регламентации поведения людей в их взаимоотношениях
(муамалат), еще не превращает эти правила в правовые нормы. Все социально-
нормативные регуляторы (в том числе и неправовые) призваны в той или иной
степени и форме направлять человеческое поведение, взаимосвязи людей. Чисто
теоретически, можно (хотя и весьма условно) отделить юридические
(предположительно юридические) нормы от мусульманской догматики и культовых
правил, однако такого умозрительного отвлеченного анализа явно
недостаточно. Кроме того, последовательно отличить нормы мусульманского
права от поддерживаемых исламом нравственных правил или религиозных норм,
регулирующих не культовое поведение, а общественно значимые поступки
мусульман и их взаимоотношения во «внецерковной» сфере, на уровне
теоретического анализа содержания самих этих норм и их различий в теории
фикха вообще не удается. Поэтому нельзя ограничиваться лишь простой
квалификацией муамалат в качестве юридических норм, как это часто делается.
Главное состоит в выявлении, почему и как многие установленные исламом
правила поведения индивидов в их взаимоотношениях (а также часть культовых
норм) из чисто религиозных предписаний превратились в юридические нормы. А
для этого необходимо проследить механизм их действия, соотношение с
государством и классовыми интересами господствующих социально-политических
сил. Именно здесь лежит граница между правовыми и неправовыми нормами
ислама. Юридические нормы (нормы мусульманского права в собственном смысле)
выделяли не юристы, а социальная действительность, практика их
функционирования, ведущую роль в которой играла деятельность государства по
поддержанию и обеспечению определенных правил поведения, сформировавшихся в
едином мусульманском механизме социально-нормативного регулирования,
приданию им характера правовых норм. Как правильно отмечает В. Е. Чиркин,
«главная проблема заключается в том, какие из этих трудов (трудов
мусульманских юристов) могут быть отнесены к числу тех, которые составляют
официально выраженную и признанную правовую доктрину»2. Речь, таким
образом, идет не просто о мусульманско-правовой доктрине, а о трудах
юристов, санкционированных государством и поэтому ставших источниками норм
действующего мусульманского права.
Заключение
Путем многолетнего развития мусульманское право выработало огромный
массив правовых норм. Но к мусульманскому праву могут быть отнесены отнюдь
не все нормы, зафиксированные в Коране и сунне, либо разработанные
мусульманскими богословами и правоведами. Будучи закрепленными в
2 Чиркин В.Е. Мусульманская концепция права. – Мусульманское право
(структура и основные институты). М., 1984
священном писании, преданиях или трудах муджтахидов, они прежде всего
являются нормативно-религиозмыми предписаниями или моментом мусульманско-
правовой идеологии. А правом в полном смысле слова становятся только те из
них, которые реально действуют и поддерживаются государством
Список использованных источников:
1. Сюкияйнен Л.Р. «Мусульманское право». М., 1986
2. Сюкияйнен Л.Р. «Шариат и мусульманско-правовая культура» М.,
1997
3. Коран. Перевод и комментарии И.Ю. Крачковского, М., 1963
4. Шарль Р. «Мусульманское право». М, 1959
5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. «Основные правовые системы
современности». М., 1999
6. Интернет: сайт www.yandex.ru
. Сюкияйнен Л.Р. «Шариат – открытая книга»
. Еникеев З.И. «Мусульманское право в Башкортостане»
Реферат на тему: Источники правового регулирования банковской деятельности
Оценка: Отлично
Преподаватель: Семенова Наталия Юрьевна
Студент: RED
Р Е Ф Е Р А Т
ПО КУРСУ "БАНКОВСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО"
на тему "Источники правового регулирования
банковской деятельности"
слушателя Института переподготовки и повышения квалификации кадров по
финансово-банковским специальностям при Финансовой Академии при
Правительстве РФ
(специальность "Банковское дело", поток "________", Регистрационный номер
_____________________)
CHUKOVSKY KORNEI IVANOVICH
Адрес: OT VERBLUDA (FROM CAMEL)
Телефон: MOIDODIR (APPEND. - WASH AND GO)
Москва
май 1997 года
П Л А Н
Вступление.
1. Общее законодательство.
Иерархия общего и специального законодательства.
Разграничение сфер деятельности.
2. Банковское законодательство.
Специальное законодательство.
Смешанное законодательство.
Налоговое законодательство.
Отчетное законодательство.
3. Банковские операции.
Основные операции.
Производные операции.
4. Общая деятельность.
Создание, развитие, реорганизация, ликвидация.
Операционная работа в банке.
Банковская тайна. Конфликтные отношения.
Ответственность банка.
Послесловие.
Вступление.
4Еще в незапамятные времена, когда "труд" только-только "приступил" к
"превращению обезьяны в человека", понятие "человечество" еще и не
возникло, но Всевышний уже понял, что начатое дело придется доводить до
конца,- уже тогда в воздухе витал "дух законодательства".
В то время "действующим законодательством" был инстинкт.
Инстинкт ли страха, полового влечения или голода - каждый из них заставлял
тех существ, которые тогда обитали, производить те или иные действия,
направленные на поддержание существования, то есть жизни.
С увеличением IQ среднестатического примата (в просторечии - обезьяны),
уменьшением его передних конечностей, переноса центра тяжести с передних
лап на задние ноги, а центра жизни - с деревьев на землю, упомянутое
существо по прошествии определенного времени стало среднестатическим
человеком (в просторечии - обывателем).
Вместе со всеми перечисленными событиями изменялось и понятие
"законодательство": из субстанции "нужно" и "хочу" оно превращалось в
"можно" и "могу".
Череда общественно-экономически-политических строев (от первобытно-общинных
до базарно-рыночных) неуклонно структурировала, бюрократизировала и, что
неизбежно, усложняла правила жизни людей на Земле.
Сначала было все ясно - кто сильнее, у кого шире плечи - того и Закон.
Потом все больше и больше стали ценится и высокие лбы. Именно "высокие лбы"
на протяжении всей истории человечества занимались тем, что обставляли
жизнь человека всевозможными устоями, традициями, правилами и, наконец,
законами.
И вот, после долгих и упорных совместных усилий обезьяны и Всевышнего по
сотворению "человека разумного", этому бывшему примату - среднестатическому
человеку (т.е. обывателю) удалось создать стройную систему ограничения
человеческой фантазии, "прокрустово ложе" творческих начал Человека,
"бумажный омут" для всех дышащих воздухом, "дамоклов меч" над всеми
смертными, - имя которой ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО.
1. Общее законодательство.
Иерархия общего и специального законодательства.
С недавних (по сравнению со временем существования Земли) пор высшими
правилами сосуществования мирных государств являются международные
договоренности - пакты, протоколы, конвенции и прочее.
Этот вопрос затронут постольку, поскольку и для России, как для
цивилизованной страны и полноправного субъекта международных отношений,
нормы международного права являются главенствующими. В частности статья 15
Конституции РФ гласит, что "...4. Общепризнанные принципы и нормы
международного права и международные договоры Российской Федерации являются
составной частью ее правовой системы. Если международным договором
Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом,
то применяются правила международного договора."
Но "нормы международного права" - это внешний закон.
Основным же внутренним законом является Конституция Российской Федерации. В
отличие от старых "просталинских", "пробрежневских" и прочих
"проконституций" этот документ отличает хотя бы стремление уйти от
декларативности ранее упомянутых.
Не вдаваясь в подробности содержания всех ступеней иерархии свода
законодательных документов лишь назову их.
Конституция.
Основы законодательства.
Кодексы.
Законы.
Указы Президента.
Постановления.
Инструкции, приказы министерств, письма, телеграммы и прочие подзаконные
акты.
Осмелюсь лишь напомнить одно отличительное свойство действующей бумажной
системы - многие упомянутые акты противоречат вышестоящим по отношению к
ним документам, а если не им - то друг другу.
Кроме того, что законодательство имеет ступени, разделяющие законодательные
акты на уровни, оно имеет как бы несколько лестниц - специальные
законодательные "ветви". Это правовое свойство хорошо иллюстрируется
архитектурой парадных лестниц дворцов времен Екатерины - спускаешься
разными путями, а приходишь в одно и то же место.
Соответственно, можно определить многие такие "ветви": таможенное,
страховое, валютное и т.п. законодательства. К этой же группе специальных
законодательств относится и банковское законодательство.
Разграничение сфер деятельности.
Из всех интересующих нас тем, касающихся упомянутых правовых направлений,
рассмотрим лишь одну: тему разделения сфер деятельности.
Раньше, в пору несовершенства юного российского законодательства, только
вступавшего в битву с наступающим капиталом, заниматься можно было всем.
Вот захотел создать совместное предприятие. И создал! Захотел
зарегистрировать биржу? Пожалуйста! Банк? Сколько угодно!
Сейчас тоже можно все, что угодно. Но! Лицензию приобрети. Условия создания
уставного фонда соблюди. Специалистов с аттестатами Минфина, дипломами
Кембриджа и Оксфорда, а также с опытом работы от Рождества Христова найди.
Соответственно наложено много ограничений на проникновение различных
отраслей свободной экономической деятельности на рынки друг друга. В
частности глава 6 Закона РФ "О страховании" запрещает страховщикам
заниматься производственной, торгово-посреднической и банковской
деятельностью. Соответственно и банкам "отраслевым" банковским Законом РФ
"О банках и банковской деятельности" запрещена производственная, торговая и
страховая деятельность.
Ограничение деятельности разносторонних холдингов, концернов и финансово-
промышленных групп осуществляется аналогично общеправовыми и специальными
законодательными актами.
2. Банковское законодательство.
Непосредственно к понятию "банковское законодательство" можно отнести
большое множество высших законодательных и подзаконных актов разного
уровня: от законов до коротеньких сообщений местных управлений ЦБ.
Относятся к ним и различные части общеправовых документов, например, главы
71, 75, 83, 103 Конституции РФ, главы 42, 44-46 Гражданского Кодекса РФ и
другие.
В принципе же все эти документы можно разделить на четыре основные группы:
группа специального банковского законодательства,
группа смешанного законодательства,
группа налогового законодательства,
группа отчетного законодательства.
Рассмотрим каждую из них.
Специальное законодательство.
Группа специального банковского законодательства зиждется (как, впрочем, и
остальные группы) на двух "основных" законах: Законе РФ "О Центральном
Банке РФ (Банке России)" и Законе РФ "О банках и банковской деятельности".
Оба они выходили и изменялись почти одновременно, что лишний раз
подчеркивает их общую фундаментальность. Эти документы охватывают всю сферу
деятельности, допустимую для банков, описывают общую структуру создания,
функционирования, регулирования и реформирования денежно-кредитной системы
России. Управляет, направляет и контролирует текущее состояние этого
процесса Центральный банк Российской Федерации.
Уполномоченный государством в ранге министерства, этот банк
(непосредственно, либо через свои представительства на местах), в целях
осуществления своих функций регулирования и контроля, выпускает собственные
подзаконные акты: письма, телеграммы, разъяснения и прочее.
Система законодательных актов специального банковского направления
создается исключительно Центральным банком России и регламентирует
осуществление кредитными учреждениями только банковских операций.
Смешанное законодательство.
Кроме прямых банковских операций (абзац 1 главы 5 Закона РФ "О банках...")
кредитные учреждения имеют право осуществлять деятельность, совершая и иные
сделки (описанные в той же главе).
Эта область коммерческой деятельности банков регламентируется еще большим
количеством законов и подзаконных актов. Это - группа смешанного
законодательства.
Она характерна тем, что сделки, осуществляемые в пределах документов этой
группы, могут совершать не только банки, но и иные организации. Часть этой
деятельности осуществляется свободно, часть же - при наличии
соответствующей лицензии (например, лизинговая деятельность осуществляется
по лицензии Министерства экономики РФ).
Законодательные акты этой группы выпускаются многими министерствами и
ведомствами государства, в том числе и Центральным Банком, поэтому они
относятся к смешанному законодательству.
Налоговое законодательство.
Во всем многообразии казуистических выкрутас мастеров документооборота
бюрократической машины России существует одно слово, которое выбивает из
колеи любого мало-мальски чувствительного субъекта отношений "государство-
физическое лицо" или "государство-юридическое лицо".
Налог!
При упоминании этих пяти букв частные предприниматели забывают таблицу
умножения, а директора предприятий не могут вывести свою подпись на
платежках. Именно это слово является основой для третьей группы банковского
законодательства.
Налоговое законодательство стоит особняком от всего остального. Само
понятие "налог" противоречит коммерческой деятельности, стремлению
добывать, умножать капитал, растить свое дело. К сожалению, в условиях
существования государства, других способов обеспечить общенациональные
интересы всех граждан, кроме как с помощью уплаты налогов, не существует.
По крайней мере, так говорят те, кто их собирает (налоги, а не граждан).
Согласно Закону РФ "Об основах налоговой системы в РФ" круг плательщиков,
объекты и ставки налогообложения описываются в соответствующих
законодательных актах. Это значит, что налог на имущество платится по
Закону РФ "О налоге на имущество предприятий", налоги в дорожные фонды - по
Закону РФ "О дорожных фондах в РФ" и т.д. И все эти налоги платятся банками
согласно упомянутым документам. Варьируются лишь ставки и базы
налогообложения.
Лишь порядок уплаты налога на прибыль банками существенно отличается от
подобных действий обыкновенных "небанковских" предприятий.
Дело в том, что банковские операции настолько специфичны, что определять их
себестоимость только лишь на основании документов, регламентирующих
деятельность предприятий, невозможно. Попробуйте, например, подогнать под
какую-либо статью Постановления Правительства РФ N552 от 05.08.92г.
операцию выставления аккредитива стенд-бай.
Несколько лет назад банки платили налог не с прибыли, а с дохода (по
крайней мере, закон назывался "О налогообложении доходов банков"). Но с
изданием Указа Президента РФ N2270 от 22.12.93г. банки должны были начать
платить налог с прибыли аналогично предприятиям (торговым, производственным
и т.п.). Высчитывать себестоимость в таких условиях стало проблематично.
В связи с этим Правительство РФ издало аналогичное постановление,
касающееся непосредственно банков и других кредитных учреждений (N490 от
16.05.94г.). Этот документ, а также разъясняющие и комментирующие его
инструкции и письма соответствующих ведомств исчерпывающе (насколько это
возможно) описывают возможный состав себестоимости главного банковского
продукта - денег.
Отчетное законодательство.
Перейдем к последней группе законодательных актов, регламентрующих
банковскую деятельность.
Эта группа состоит из документов, регламентирующих сроки, порядок и формы
отчетности кредитных учреждений перед Центральным Банком РФ, иными
государственными органами и заинтересованными лицами.
В силу специфичности банковской деятельности, отчетность о ней существенно
отличается от отчетности обыкновенных предприятий. Банки дают о себе
информации больше, чаще и шире, нежели любое другое коммерческое
предприятие. Одних только инструкций и приказов ЦБ РФ об отчетности
коммерческих банков более сотни, а общее количество документов приближается
к тремстам.
Эффективность действия и уровень доступности понимания материала многих
нормативных документов обратно пропорциональны объему текста самого
документа и количеству разъяснений, дополнений и исправлений его.
Приятным исключением из этого правила (и, вероятно, первой ласточкой)
явилась кардинально обновленная по внешнему виду, структуре контрольной
аналитики и сопровождаемым материалам Инструкция N1 "О порядке
регулирования деятельности кредитных организаций" ЦБ РФ, объявленная
приказом N02-23 от 30.01.96г. Вероятно, можно было бы связать этот факт с
приходом нового главы Центробанка (см.ниже - послесловие), но, скорее
всего, эта инструкция готовилась еще до него.
Коммерческие банки контролируются и вглубь и вширь. Ведется постоянная
оценка их уставного и резервного фондов, резервов на покрытие кредитных и
фондовых рисков, проверяются и перепроверяются кассовые обороты, купля-
продажи валюты и торговля ценными бумагами. Стада инспекторов и ревизоров
разного уровня не вылезают из обменных пунктов, а толпы экспертов
Департамента банковского надзора ЦБ РФ вновь и вновь ворошат старые архивы,
вероятно, в поисках чего-нибудь неопубликованного из Шекспира. Я уже не
упоминаю разжевывание баланса и отчета о прибылях и убытках до состояния
процеженного молока.
А, в скором времени, должны будут ввести институт Заместителей
Председателей Правления (Вице-Президентов) банка, занимающихся только
внутренним аудитом с обязанностями доклада в Центральный банк РФ обо всех
"подозрительных" операциях банка. Попросту - "стукачей".
Сравнительный анализ состояния контроля банковской деятельности у нас, в
России, и в иных государствах не приводит ни к чему хорошему. У них еще
хуже, еще строже, еще труднее.
Лучше только то, что вся зарубежная отчетность давно устоялась и не
меняется в темпе: один день - один документ.
Раньше на "Западе" было все "гнилое" (или "загнивающее") - строй, деньги,
экономика и т.п. Поэтому что-либо оттуда перенимать было стыдно, неумно и
противозаконно. Можно было даже сесть.
Теперь взгляд на "ту систему" кардинально изменился, и никто не стесняется
учиться у наших бывших политико-экономических противников. А для успешного
выхода на западные рынки наших предприятий, и, в частности, банков
необходимо дать зарубежным инвесторам полную информацию о себе. Причем, в
той форме, которую они привыкли анализировать.
Вероятно, с этой целью, в 1993 году Центральный банк РФ, в дополнение к
подаваемому в общепринятом порядке комплекту отчетности, добавил
ежеквартальную, так называемую "Общую финансовую отчетность", описанную
Временной инструкцией.
По общему замыслу "родителей" сего документа, он, по своему строению и
системе подачи информации, должен был способствовать привыканию всех
заинтересованных лиц: банкиров, учредителей банков, клиенты и прочих, к
новому построению выходных данных о состоянии коммерческого банка. Все
желающие могли, позвонив в определенный отдел ЦБ РФ, высказать свое мнение
о новшестве.
С тех пор прошло скоро четыре года. О звонках ничего не знаю. Название
инструкции все то же - в России нет ничего постоянней, чем временное. А вот
периодичность подачи отчетности изменилась, слившись с месячными балансами
и расшифровками.
Вот только сроков отмены старой отчетности не видно. Знамо нашим мудрецам
новая отчетность не сподручна.
3. Банковские операции.
Основные операции.
Все возможные банковские операции делятся, в конечном итоге, на основные и
на производные. Под основными принято понимать три вида операций, без
которых, собственно говоря, банк уже и не банк.
Это:
- прием депозитов,
- выдача кредитов,
- расчеты и платежи.
На этих же операциях основываются и все производные операции. Простые
примеры: аккредитив - платеж по условию, пластиковая карта - кредитование и
платеж.
Естественно, что есть перечень основополагающих законодательных и
подзаконных актов, которые касаются всех без исключения банковских
операций. Вот они:
- Гражданский Кодекс;
- Закон РФ "О Центральном Банке РФ (Банке России)";
- Закон РФ "О банках и банковской деятельности";
- Инструкция N1 от 30.01.96г. ЦБ РФ.
Гражданский Кодекс, в силу своего всеобъемлющего правового охвата, имеет
отношение к определенным операциям соответствующими главами, на что далее
будет производится отдельная ссылка.
Перечень документов, предписывающих проведение депозитных операций не так
уж и велик. Вероятно, это является следствием того, что разнообразие
собственно депозитных операций ограничивается сроками, процентными ставками
и условиями изъятия (пополнения) срочного вклада. Остальные условия по
вкладным операциям либо усложняют их до состояния производных, либо
укладываются в нижеперечисленные документы, описывающие правила работы с
вкладами субъектов экономических отношений:
- Гражданский Кодекс - глава 44;
- письмо Госбанка СССР N338 от 22.01.91г.
Можно привести еще ряд документов, например, письмо заместителя
Председателя ЦБ РФ Хандруева А.А. N03-15-3-2/506 от 18.07.96г. "О сроках
привлечения средств во вклады, депозиты физических и юридических лиц", но
текст, заключенный в них, немногим больше самих наименований, а по сему это
излишне.
Гораздо более обширно банковское законодательство затрагивает активные
операции. Из более чем полутора тысяч документов, касающихся банковской
деятельности в целом, на настоящий момент к кредитованию относятся около
двухсот.
Вот некоторые из них: Гражданский Кодекс - глава 42 (в основном параграфы 1
и 2), инструкция Госбанка СССР N27 от 26.11.84г. "По кассовому исполнению
государственного бюджета СССР", письмо N130А от 20.12.94г. "О порядке
формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам",
многочисленные письма и телеграммы по отношениям, возникающим между
Центробанком, коммерческими банками, сельхоз-, агро- и прочими
производителями, районами Крайнего Севера, фермерами, малыми предприятиями
и т.п. Кроме того, ЦБ РФ периодически выпускал телеграммы по изменению
процентной ставки рефинансирования, кредитных отношений с коммерческими
банками и прочая, прочая, прочая.
Расчетные операции сами по себе настолько просты, что только желание банков
воспользоваться дремучестью клиентов, подержать их деньги у себя на счету и
"покрутить" их, делает из платежей такую сложную и запутанную систему, что
ни одному инфоброкеру Интернета не найти ни одной операции.
На самом деле, долгое время все расчетные (и производно-расчетные) операции
регламентировались одним-единственным основным документом - "Правилами
безналичных расчетов в народном хозяйстве" (письмо Госбанка СССР N2 от
30.09.97г.), у которого потом приняло эстафету "Положение о безналичных
расчетах в Российской Федерации" (письмо ЦБ РФ N14 от 09.07.92г.). В этих
документах довольно подробно и просто изложены основные технологические
принципы, виды документов и способы ведения расчетно-платежных операций.
Последний документ, кроме того, имел своей целью регламентировать "...общие
подходы к организации расчетов и единый документооборот в банках". Уже то,
что каждое из этих положений просуществовало до пяти лет, свидетельствует о
том, что качество их было выше общего уровня документов того времени.
Производные операции.
Слегка пробежавшись по основным операциям, проанализируем правовые основы
производных банковских операций.
Конечно, все многообразие различных возможных видов сделок мы описать не
сможем. Но, затронуть хотя бы те, которые в настоящее время приобрели в
общем обороте операций российских банков больший удельный вес, нам удастся.
Согласно вышесказанному, а также учитывая мнение ряда авторитетных
экономико-аналитических изданий, с большой долей вероятности можно заявить,
что в текущих операциях банков превалируют следующие производные операции:
- покупка-продажа валюты и операции на валютном рынке,
- факторинг;
- услуги хранения ценностей;
- аккредитивные операции;
- гарантийные операции;
- эмиссия и обслуживание пластиковых карт;
- консультационные услуги (VIP-услуги);
- доверительные операции;
- покупка-продажа ценных бумаг (и их производных);
- лизинг.
В данной части мы разберем первые шесть операций, благо остальные четыре
относятся к общей деятельности, причем последние три вида деятельности
осуществляются только лишь на основании соответствующих лицензий. Банк же
имеет право заниматься такими сделками по уже упоминавшемуся Закону РФ "О
банках и банковской деятельности".
Операции с валютой сами по себе не являются прерогативой кредитных
учреждений. Как уже упоминалось выше (см. статью 1 - специальное
законодательство) валютное законодательство является специальным, т.е.
представляет собой отдельную гроздь законодательных и нормативных актов.
Основным здесь является Закон РФ от 09.10.92г. "О валютном регулировании и
валютном контроле". Этот Закон знаменателен тем, что текст его никогда не
изменялся. Хотя в его развитие и выпускались инструкции, письма,
разъяснения - сам Закон и по сей день остается самым прочным строением
законодательной поры того времени. Документами, являющимися следствием
упомянутого Закона являются:
- инструкция ЦБ РФ N7 от 29.06.92 "О порядке обязательной
продажи...валютной выручки". Эта инструкция тоже одна из самых древних -
она успела сыграть предназначенную ей роль;
- инструкция ЦБ РФ N11 от 20.01.93 "О порядке реализации гражданам товаров
(работ, услуг) за иностранную валюту на территории Российской Федерации";
- инструкция ЦБ РФ N16 от 16.07.93 "О порядке открытия и ведения
уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации";
- инструкция ЦБ РФ N 19 от 12.10.93 "О порядке осуществления валютного
контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от
экспорта товаров";
- инструкция ЦБ РФ N27 от 27.02.95 "О порядке организации работы обменных
пунктов на территории Российской Федерации, совершения и учета валютно-
обменных операций уполномоченными банками";
- инструкция ЦБ РФ N 30 от 26.07.95 "О порядке осуществления валютного
контроля за обоснованностью платежей в иностранной валюте за импортируемые
товары";
- инструкция ЦБ РФ N41 от 22.05.96 "Об установлении лимитов открытой
валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками
Российской Федерации";
- инструкция N45 от 26.07.96 "Об специальных счетах в валюте Российской
Федерации типа "С" и положения о порядке инвестирования средств
нерезидентов на рынок государственных ценных бумаг";
- инструкция ЦБ РФ от 06.12.96 N 52) "О порядке ведения бухгалтерского
учета операций с драгоценными металлами в кредитных организациях".
Все вышеупомянутые инструкции выпускались с целью упорядочить работу с
валютой на территории Российской Федерации, а затем и стабилизировать
экономическое состояние России в целом, а также найти соответствующую
замену валюте, как средству накопления, сбережения и обращения в частности.
Факторинг, т.е. переуступка права требования в связи с финансированием,
ранее описывался в письме Госбанка СССР N252 от 12.12.89г. Но, с тех пор,
как вышла Инструкция N14 по безналичным расчетам, где это письмо прямо
дезавуировалось, а новая технология ни в каком виде не вводилась, факторинг
практически был лишен права на самостоятельное существование. Лишь с
выходом второй части Гражданского Кодекса РФ (глава 43) этот вид банковской
деятельности вновь приобрел право на жизнь.
Услуга хранения ценностей в сейфовых ячейках банка, вероятно, одна из
древнейших. Кажется, еще Диоген поучал: "Храните деньги в сберегательной
кассе". Так как одна из функций денег - это средство сбережения, то
попытаться сохранить их как можно лучше - вполне естественное стремление
любого человека. Ну, а регламентация этой процедуры настолько проста, что
не требует никаких дополнительных - к основным документам - инструкций ЦБ
РФ.
Аккредитивные операции являются очень рентабельным и эффективным
инструментом банковской деятельности. Являясь, по существу, нейтральным
посредником между поставщиком и плательщиком, банк получает доход
практически на пустом месте, гарантируя лишь своей незаинтересованностью
сделку сторонних партнеров. Разумеется, только лишь в случае выставления
покрытого аккредитива (за счет средств покупателя).
Регулирование аккредитивных операций, если его можно таковым назвать,
осуществляется все той же инструкцией N14 от 09.07.92г., а также параграфом
3 главы 46 части II Гражданского Кодекса РФ. Доля скепсиса, присутствующая
здесь, имеет право на существование после сравнения объемов части 5
упомянутой инструкции и "Унифицированных правил и обычаев для документарных
аккредитивов", вступивших в силу в 1994 году и являющихся основой для
подобных операций во всем остальном деловом мире.
Гарантийное законодательство еще более слабо представлено в основных
законодательных актах банковской сферы деятельности. Но, если учесть, что
существует понятие "обычаи делового оборота", то можно применять
"Унифицированные правила по договорным гарантиям" (в редакции 1978 года),
являющиеся, кстати, приложением к инструкции Внешторгбанка аж с 1985 года.
Работа банков и расчетных учреждений на рынке пластиковых карт различного
назначения ведется в России относительно давно - по сравнению с общим
возрастом развития свободного рынка в стране, и совсем недавно - по
сравнению с возрастом самих карт. Вероятно, именно последний фактор играет
сущ | |
